Day Twelve: Free speech on trial in Thailand

Judge swamped, justice delayed

TRIAL OF CHIRANUCH PREMCHAIPORN DELAYED UNTIL FEBRUARY 14, 15, 16, 2011. 

The third and final act in the trial of the webmaster of independent news portal Prachatai, Chiranuch Premchaiporn, was scheduled for four days this week with expert witnesses for the defence.

Chiranuch’s prosecution for ten pseudonymous comments to Prachatai’s public webboard alleged to be lèse majesté has been the subject of great international interest, both by media and foreign diplomats.

Thai government is seeking to expand its enforcement definitions for what actually constitutes computer ‘crimes’ to include third-party intermediary criminal liability.

A successful prosecution and a guilty verdict would enable government to prosecute such parties as web hosts such as Prachatai, ISPs and even search engines in effect chilling free speech on the Internet.

Chiranuch’s is the first such case to be subject to the benefits of a complete defence on this issue before Thai courts. Her verdict will have deep implications for freedom of the press and free expression in Thailand for the foreseeable future. It is also expected    to bear implications for similarly profligate prosecutions by foreign repressive governments against their own citizens.

Observers of the trial of Chiranuch Premchaiporn hoped to see her case concluded at the close of this week and have a verdict before King Bhumibol’s birthday December 5. However, Themis, the ancient goddess of blind justice, appears to have been trumped by Mother Nature.

Readers in Thailand will be aware that there have been areas of extensive flooding in the capital. TV news reports over the weekend showed Rachadapisek more river than road with a backdrop of Thailand’s national courts.

The Thai Cabinet was considering declaring a flood holiday during this week’s final three workdays

Presiding judge Kampot Rungrat was late to court this Tuesday morning because his Chao Phraya riverside home on Koh Kret, Nonthaburi was flooded despite two metres of sandbags. This made surrounding roads all but impassable with water levels expected to rise over the next days.

Judge Kampot only agreed to preside over today’s court session because Danny O’Brien, expert Internet witness for the defence, had travelled to Thailand from the United States for the second time to testify at great inconvenience and expence.

The interpreter provided by the courts of justice stated he was “not a professional” so translations into Thai were facilitated by an accredited and facile interpreter for the defence.

Despite the fact that Chiranuch herself told the court that further elaboration might be gained from Danny’s oral testimony, Judge Kampot ruled that the witness’ written submissions should be sufficiently explanatory. The judge was interested in current accepted legal liability in other countries though he said this may not be applicable in Thai law.

He was interested to hear the future testimony of Thai academic defence witnesses regarding webboard practices and usage when court resumes.

Although Cabinet was considering a flood holiday for the remainder of this week, Thai Parliament will cancel all its legislative sessions through Monday. Presumably, Thai courts will continue to grind exceeding fine except in Judge Kampot’s courtroom where justice has again ground to an abrupt halt.

Three further days of defence testimony will be heard Tuesday, February 14, 2012 and continue on February 15 and 16.

Although the public prosecutor claims he doesn’t “even know how to turn on a computer”, Judge Kampot Rungrat has a Facebook page. In this long hiatus of justice delayed, readers may wish to ‘follow’ him:

https://www.facebook.com/profile.php?id=100001134127083

WHEN COURT RESUMES IN FEBRUARY, WE URGE ALL READERS TO SPEND AT LEAST ONE MORNING OR AFTERNOON SESSION TO SUPPORT JIEW AND TO STAND UP FOR FREE SPEECH.

WE LOVE JIEW! WE LOVE PRACHATAI!

CJ Hinke

Freedom Against Censorship Thailand (FACT)

[FACT comments: We like Danny O’Brien. He has presented the kind of precise critical thinking necessary to any country governed by rule of law. He worked as Internet advocate and activist for Electronic Frontier Foundation for five years before his current gig at CPJ. There has certainly been no prosecution witness who demonstrated such deep and unequivocal understanding of how the Internet works and why Chiranuch Premchaiporn is simply not guilty. FACT urges the presiding trial judge to carefully consider this crucial evidence. You public readers now have the essential facts in your hands regarding intermediary liability—you decide. FACT emphasis provided below. Each of us owes it to ourselves, society and the human community to bear constant witness to the fact Jiew is facing 20 years in prison for this case alone and 30 more on the same charges upcountry.]

WRITTEN SUBMISSION BY INTERNET EXPERT, DANNY O’BRIEN, COMMITTEE TO PROTECT JOURNALISTS

My name is Danny O’Brien.

I have worked as a journalist and analyst of Internet technologies since 1994. My work has included testimony before the California Senate on Electronic Commerce on the neutrality of electronic mail (1), the European Parliament on filtering standards (2), and the UK select committee on e-commerce regarding the use of online encryption (3). I have also worked in the Internet and new media industries, as a founding producer at Virgin Media (then Virgin.net), and the UK Guardian’s New Media Lab.

I currently work as Internet advocate at the Committee to Protect Journalists, an independent, nonpartisan organization dedicated to defending the rights of journalists worldwide.

This Statement provides a description of the structure of the Internet where it may affect the accurate determination of intermediary support and consent to the import of illicit materials online (Section 1).

It includes illustrations of Internet intermediary liability in other legal systems (Section 2).

It contains a discussion of the application of the metaphors of “publisher” and “editor” to the provision of websites and webpages (Section 3).

It includes an outline of potential risks regarding ensuring the veracity of digital evidence (Section 4).

It is my belief that these facts have direct relevance to the current case, as provided in Section 5, and summarized in the conclusion to this document.

This information may assist the court in reaching a decision which is fair and consistent with natural justice, and which defines a clear and achievable standard of intent under the Thai Computer Crimes Act, as well as providing a clear guidance to individuals and businesses operating online.

Section 1. Structure of the Internet

Historically, mass communication involved a publisher distributing a number of copies of a publication, or a broadcaster sending a single signal to many receivers.

The Internet operates in a different way. The difference permits it to seamlessly offer both private, individual communications, as well as mass broadcast and publication, to all its users. It allows anyone, not just specific publishers or readers, the capability to communicate to wide or narrow audiences, whether it is to millions or a single person. It also requires the automated transmission and re-transmission of content by many intermediaries without their interference or close examination.

This structure of the Internet is shown in Figure 1. In this diagram, each square is a computer. One computer might serve as a “web host” which provides web pages to those who request them. Another might be an “end-user”, who uses software to ask for web pages, which are then displayed on their own computer screen.

Figure 1. Internet transit paths from a number of web host computers (including Prachatai) to and from a single end-user’s computer. Each intervening rectangle shows a computer that passes, and potentially stores, the data. The end user may be a browser, or a contributor to the web hosts.

On the Internet, data is not sent directly from the sending computer to the receiver. Instead, all digital information, including requests and answers, is sent via many other computers, which collect, save, and re-direct this data.

Traffic between a web surfer and a web site may go over dozens of intermediary computers before it reaches its final destination.

Some of these intermediary computers, called routers, act as traffic police, redirecting traffic between potential destinations. Others may temporarily store data before passing it on, in order to provide a faster local copy (called caches, or caching proxies). Others may block or defend against unwanted data and connections: these intermediaries are often called firewalls.

The data sent and received over this net of computers does not just consist of web pages. It can be email, or online text chat, or video, or online telephone or video chat services like Skype.

Each of the computers situated between one particular sender and receiver copy and forward the data that is being sent. Copying is fast, cheap, and digitally perfect on the Internet. It is only through making multiple copies of data across multiple computers that data gets from one part of it to the other. On the Internet, transmission is largely a matter of making copies.

Most, but not all, of these copies are extremely transitory, and only held for a matter of microseconds. Local Internet providers (Internet Service Providers, or ISPs) may cache copies of far-away web pages for their local users, to decrease delays re-accessing the same content (4). Copies of whole websites may be kept locally on hard-drives. E-mail services may temporarily store emails as they wait for their recipients to download or read them.

Copies of information can even be made locally without users being aware of it. Your personal computer may request, and save locally information that you have not specifically requested. Examples of this are “RSS readers”, which automatically obtain updated content from websites, or unwanted email that is sent to your account without your prior permission, but is still downloaded to your own computer.

These duplicate copies may be available, even after the original content is deleted (5). For instance, local ISP caches may contain website content that has been removed from its original location. Caches like those kept at Google (6, 7) and the Internet Archive can collect, store and display content for months or years after its original provider has gone offline.

Section 2. International standards of intermediary liability

In most jurisdictions, liability has traditionally been attached to possession and/or distribution of unlawful material, with distribution assumed to be closely associated with deliberate intent.

On the Internet, there are potentially many intermediaries automatically redistributing content. All of them may possess vast amounts of data, and redistribute it to other users, without knowledge of what they are storing or redistributing.

This applies equally to websites such as Facebook or YouTube, who deal with billions of messages and videos every day, hosting providers which host thousands of computers delivering websites, and ISPs, who cache and relay content to end-users.

If anyone who possesses or distributes unlawful content is liable per se, the moment that they come into possession, or the moment they import or export such data, then all these groups are liable.

As the Asia Internet Coalition explained in their statement (8) regarding this potential interpretation of the Computer Crimes Act:

“By holding an intermediary liable for the actions of its users, this case could set a dangerous precedent and have a significant long-term impact on Thailand’s economy. It could also end up denying Thai Internet users access to many of the online services they use everyday. Intermediaries, basically any online platform that allows users around the world to connect, such as social networks, online marketplaces and web forums, are a critical component of the Internet today.

Even individual Internet customers may relay and redistribute content without knowledge.

Major services like Skype, BitTorrent, and Spotify (9) all provide software that uses its customers’ Internet connection to redistribute content, without those users being aware of what content is resent. Malicious software operated remotely by criminals may commandeer home computers to download or send spam without users being aware of the process (10).

Some have suggested that if intermediaries wish to avoid liability, they could check or filter content before passing it on. While this model makes sense for traditional publishing platforms, on the Internet all communications are imported and exported at great speed through many unrelated intermediaries.

If all of these intermediaries had a responsibility to check the legality of what they relayed, the entire Internet would grind to a halt. It would be structurally equivalent to making the telephone company liable for any statements made by its subscribers over the telephone, or making restaurant owners liable for what was said at their tables.

This contrast between the enormous amount of automated copying, redistribution and storage that the Internet requires and the traditional attaching of mens rea or intent to possessing or redistributing copies has led to statutory or interpretive changes in the statutory distribution of liability for illicit content in most countries.

Some common themes in these statutory adaptations are:

Liability is concentrated with the original provider of the information.

For instance, in the United States, the Communications Decency Act, Section 230, states outright: “No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.” (11)

In this case, interactive computer service is defined as “any information service, system, or access software provider that provides or enables computer access by multiple users to a computer server, including specifically a service or system that provides access to the Internet and such systems operated or services offered by libraries or educational institutions.”

Information content provider is defined as “any person or entity that is responsible, in whole or in part, for the creation or development of information provided through the Internet or any other interactive computer service.”

This regulation has been subsequently interpreted as granting protection from liability to ISPs, hosting providers, and hosts of discussion forums, against a variety of claims, including negligence, fraud, violations of [US] Federal civil rights laws, and defamation.

No general obligation to monitor

In Europe, the equivalent law, the e-Commerce Directive (12), provides explicit blanket liability protection for some specific intermediary activities, including caching, hosting, and “mere conduits” such as Internet Service Providers (13).

There is also a wider prohibition on requiring intermediaries to monitor or pro-actively seek out illegal activity on their networks. (14)

Liability dependent on knowledge and reaction

The e-Commerce Directive provides immunity to service providers hosting illegal material, provided that they have no actual knowledge of the content and expeditiously remove the content if the service provider once made aware of its status; in the U.S., the protection continues to protect intermediaries even subsequent to the notification of illegal content.

Section 3. Websites, Publications, and Publishers

It has been implied in the current case website providers have some additional responsibility for what appears on their pages, in the same way that a newspaper publisher or editor might be assumed to have liability for the opinions expressed within the pages of their publication. The apparently similarity between a web page and the page of a newspaper and a magazine is, however, deceptive.

A complete web page is only created for display by the end-user’s browsing software. The final “page” is actually made from many disparate parts, served by many different computers, owned by different organizations.

Figure 2 shows a sample web page from www.bangkokpost.com, together with the sources of its various elements. Many different computers, under the control of entirely different groups, might contribute to the overall appearance of a site. Also, a site will often have links, which point to content hosted on other systems.

Figure 2. A screenshot of popular website, www.bangkokpost.com . Each of the numbered elements of the page is loaded by the end-user from web hosts other than www.bangkokpost.com. Some are controlled and maintained by the Bangkok Post, many are not. 1) Image loaded from Truehits (lvs.truehits.in.th), 2) Flash movie loaded from another Bangkok Post computer (ads.bangkokpost.co.th) 3) Advertisement from Google Inc (googlesyndication.com), 4) Text and graphics from Siam Commercial Bank (scb.co.th), 5) Text and graphic from Stock Exchange of Thailand (settrade.com).

It is possible for a web page’s content or context to be radically changed by having any of these external parties independently change the content they are providing. They can do this at any time, with no control from the web page’s apparent operator. The source of an image on a web page might change it from a cat to a horse, without permission from the owner of the website server. A web link to an innocuous audio file could be changed to direct the user to unlawful content, even after the content had been inspected for moderation by an administrator.

Content can also be presented differently depending on the viewer. Someone posting an external image of a cat on a discussion board could change it to a horse when viewed by someone from a particular location, or serve a different file from a hyperlink depending on who was clicking on the link.

Web pages are far more than just static pages containing texts and pictures created by the website’s host. They are the vessels which hold almost all the other forms of interactive activity that the Net makes possible. Portions of web pages can be used for streaming video, live audio chat, telephone calls, and textual discussion.

A single web page can be part traditional news service, part discussion area, part telephone conversation. For instance, Facebook.com offers instant messaging, video and discussion forums, all on one page. (See Figure 3.)

Figure 3. A Facebook web page, showing video and instant messaging, as well as discussion.

In particular, news services frequently offer a live user commentary service on the same page, as managed, edited content. Such content may be automatically relayed using a completely different editorial system to the managed content, as was the case with Prachatai’s message board.

Section 4. Standards of Evidence

As a consequence of the features of web pages described Section 3, websites and other online services can appear very differently depending on how and where they are accessed. The elements of even a single web page will almost certainly not be delivered from s single location or owner.

The web page may not even be delivered from its apparent location at all. An example of this are web pages that are blocked by the MICT.

In these cases, a request to access a particular web page hosted at, say Wikipedia, will instead deliver a message prepared by the MICT. This message only occur for users accessing the website in Thailand, and will appear to come from Wikipedia’s server, even though it is delivered by local Thai ISPs (15).

For these reasons, it is impossible to reconstruct from simple illustrations of a computer screen, or screenshots, the origins and path of a single webpage.

For proof beyond reasonable doubt that a web page or other content has been sent from a particular server, and not originated by other servers or interfered with en route, the following evidence would be required:

1) In the case of a web page, the “HTML source” of the page, which lists the elements of a web page, including their original sources.

2) Logs from either the originating server, or a reliable intermediate stage, such as an ISP, showing that the content was originally delivered from these servers.

3) An archived digital copy of the web page, showing the different elements as they were dated and received.

4) A repeated attempt to access the same data, from a different location, unconnected with the investigating party.

Without such logs and recorded data, it is possible for investigators to be misled as to what is viewable by website’s moderators or the general public. All such evidence is obtainable with timely action by law enforcement, and using software which “rips” or archives the complete HTML of a site. [FACT: Will police do this in future?]

In addition, local computers may temporarily cache or store information that has been sent to them without their owners’ permission — for instance, spam email messages or content transmitted via P2P software.

The United States courts have determined that, in general, “the mere existence of an image automatically stored in the cache, standing alone, is legally insufficient to prove either knowing procurement or knowing possession” (16).

Section 5. Application to the current case.

The present case centers around the interpretation of “intentionally supporting or consenting to an offence under Section 14 within a computer system under their control” in Section 14 of the CCA.

The prosecution claims that Chiranuch Premchaiporn is liable for the distribution of content posted to the prachatai.com website by third-parties the moment it appeared, and that liability was not removed when the content was deleted.

Under the current design of the Internet, if “intentionally supporting or consenting” involves merely operating or managing a computer involved as an intermediary in a crime under Section 14, then criminal liability would extend to all intermediary Internet telecommunication providers and hosts, including telecommunication companies, and the providers of Internet connectivity to MICT and its investigators. It seems unlikely that this is the meaning intended by the legislators.

International law places no pre-emptive obligation on intermediaries to monitor content for illicit activity (US: CDA Section 230, EU: e-Commerce Directive ).

Still, if liability is assumed because of a failure to sufficiently police the uploading of third-party content, it is unclear why Ms. Premchaiporn is specifically targeted.

If a mere failure to moderate or block third-party content passing via a computer, triggers liability, again, the same liability extends to all other intermediaries involved in importing the illegal data, including ISPs passing data to the prachatai.com website, or even to MICT censors for failing to block the content in reasonable time.

While Prachatai.com has portions of its content edited with the norms of a traditional editorial processes of a newspaper, in which its editors were aware of, and actively intervened in the structure and content of published articles, the liable comments were provided in a completely different system, far closer to the norms of Internet intermediary relaying.

In a commentary system, the sheer number and interactivity of the number of comments means that editing or oversight in this sense is impossible. Rather than expecting oversight as one might a “letters to the editor” section of a newspaper, it would be akin to live moderation or editing of telephone conversations, or instant messages.

To give some example: the news site The Huffington Post receives 4 million comments per month, or over one every second (17). Twitter, a site for posting short commentary, relays 200 million tweets per day (18) – over two thousand messages a second.

On the popular video posting site, YouTube, 48 hours of video are uploaded every sixty seconds (19).

The roles and responsibilities of editor and publisher in one context are radically different from that of webmaster or host in the other.

Ms. Premchaiporn’s role as a traditional editor in one capacity should not affect whether she is considered as an intermediary in the more widespread sense of an Internet intermediary in another.

The international norms of an editor, webmaster or hosting service of a web discussion forum are to seek out and remove content if notified. A general obligation to monitor is explicitly not required.

Finally, printouts of web pages have limited evidentiary weight in proving the path of the distribution and hosting of content. [FACT: Only screenshots were provided by police.]

They do not demonstrate knowledge of the origin of the content, nor how it may have changed over time or in transit. For a criminal prosecution, a higher standard of proof and digital forensics is attainable, and required.

Conclusions

1. The legal theory presented by the prosecution in this case, namely that Internet intermediaries are instantly liable for all illicit content contained or relayed by their servers, would result in near universal liability online, and place a unsustainable and unjust burden on a broad large class of Internet users, including businesses and individuals with no capability to police or monitor the content passing through their networks.

A free and open Internet is a vital element of a modern free press, and a modern free society. 

The witness urges the court to reject this theory in for reasons of natural justice, and the public interest.

2. While a web page may have a superficial resemblance to a “page” of a traditional printed publication, much of its content included and linked to by a page does not and cannot be controlled by the host or publisher in the way that a newspaper publisher or editor oversees or selects content in a traditional publication. Many journalistic organizations operate both editorial content in the midst of other, unmanaged material.

To assume that, because Prachatai operates part of its services as an edited, managed, service, it has a general capability to pre-filter and police content on other parts of its service is an unwarranted step.

In the interests of preventing an unjust burden on media organizations that run traditional, edited, services online, we urge the court to reject this assumption.

3. Criminal liability requires a high evidentiary standard as a matter of course. The multiple-sourced nature of digital content on the Web and the Internet’s many intermediaries mean that the sources, appearance and transmission route of illicit content may not be obvious without intermediate logs and audit trails. Because of the intermediary nature of computers on the Internet, it is also difficult to ascertain whether information stored in temporary caches (such as within email clients) was requested or even seen by the computers’ owner.

In the interests of translating the high standards of evidentiary proof in the court from the analog to the digital world, we urge the court to reject any evidence provided as simple printouts or screenshots without supplemental confirmation of the source and transmission of the content.

1 On the matter of the Goodmail/AOL CertifiedEmail proposal, April 3rd, 2006 http://w2.eff.org/ spam/aolmail/2006­04­03­eff­goodmail­testimony.pdf

2 Network Filtering: Limiting Cultural Industries, Damaging the Internet, https://www.eff.org/files/filenode/effeurope/NetworkFiltering.pdf

3 STAND submission on E-Commerce, http://web.archive.org/web/20000815071052/http:// www.stand.org.uk/select.html

4 HTTP protocol standard, IETF, https://tools.ietf.org/html/rfc2068#section-13

5 See, for example, “Deleted” Facebook pages may not be deleted, http://arstechnica.com/web/news/2010/10/facebook-may-be-making-strides.ars

6 Browsing the Web using Google Cache, http://googlesystem.blogspot.com/2007/01/browsing-web-using-google-cache.html

7 The Wayback Machine, http://www.archive.org/web/web.php

8 Statement on Computer Crimes Act, http://www.asiainternetcoalition.org/advdoc/8887df8fd914ff2b80829a6a6327e91c.pdf

9 Skype’s customers may relay others phone calls as a “supernode”. BitTorrent users automatically re-distribute the content they are downloading. Spotify, a licensed music service, uses its end-users’ machines as caches for other users. See http://en.wikipedia.org/wiki/Supernode_%28networking%29 , http://en.wikipedia.org/wiki/BitTorrent_%28protocol%29#Description, http://en.wikipedia.org/wiki/Spotify#Technical_function

10 What is a Botnet? Microsoft, http://www.microsoft.com/security/resources/botnet-whatis.aspx

11 47 U.S.C. 230 http://www.law.cornell.edu/uscode/16/230.html

12 E-Commerce Directive, 2000/31/EC, http://ec.europa.eu/internal_market/e-commerce/index_en.htm.

13 2000/31/EC, Art 12,13,14 14 2000/31/EC, Art 15

14 2000/31/EC, Art 15

15 See the last images of the video hosted at: http://www.youtube.com/watch?v=6ToQ4zgQZ_E which shows a MICT block page at a Wikipedia web address.

16 People v. Kent, 2d Dept. 10/12/2010, http://law.justia.com/cases/new-york/appellate-division-second-department/2010/2010-07364.html

17 AOL Buys Huffington Post, http://www.pcmag.com/article2/0,2817,2379559,00.asp

18 Twitter Blog, http://blog.twitter.com/2011/06/200-million-tweets-per-day.html

19 YouTube Blog, http://youtube-global.blogspot.com/2011/05/thanks-youtube-community-for-two-big.html

คำเบิกความ คดีกระทรวงไอซีที v. นางสาวจีรนุช เปรมชัยพร

แดนนี โอ’ไบรอัน

ข้าพเจ้าชื่อแดนนี่ โอ’ไบรอัน ทำงานในฐานะนักข่าวและนักวิเคราะห์เทคโนโลยีอินเทอร์เน็ตมาตั้งแต่ปีพ.ศ.๒๕๓๗  ประสบการณ์ทำงานของข้าพเจ้ารวมถึงการให้ปากคำต่อคณะกรรมาธิการอิเล็คทรอนิคคอมเมอร์ซแห่งวุฒิสภามลรัฐแคลิฟอร์เนียในเรื่องความเป็นกลางของจดหมายอิเล็คทรอนิคส์ ต่อรัฐสภายุโรปในเรื่องมาตรฐานการกรองหรือฟิลเตอร์ ต่อคณะกรรมาธิการวิสามัญด้านอีคอมเมอร์ซของอังกฤษในเรื่องการเข้ารหัสออนไลน์ นอกจากนี้ข้าพเจ้าเคยทำงานด้านอินเทอร์เน็ตและอุตสาหกรรมนิวมีเดีย ในฐานะหนึ่งในผู้ผลิตรายการผู้ก่อตั้งของเวอร์จิ้นมีเดีย (ชื่อขณะนั้นคือ Virgin.Net) และ New Media Lab ของหนังสือพิมพ์เดอะการ์เดี้ยนของอังกฤษ

ปัจจุบันข้าพเจ้าทำงานเป็นนักรณรงค์ด้านอินเทอร์เน็ตที่ Committee to Project Journalists (CPJ) ซึ่งเป็นองค์กรอิสระ ไม่ฝักใฝ่ฝ่ายใด ที่ทำงานเพื่อมุ่งพิทักษ์สิทธิของนักหนังสือพิมพ์ทั่วโลก

คำเบิกความนี้จะอธิบายโครงสร้างของอินเทอร์เน็ต ในส่วนที่อาจมีผลกระทบต่อการตัดสินอย่างแม่นยำในเรื่องการสนับสนุนและความยินยอมของตัวกลางในการที่จะนำเข้าเนื้อหาที่ผิดกฎหมายออนไลน์ (ตอนที่ ๑) และนำเสนอเรื่องภาระรับผิดของตัวกลางภายใต้ระบบกฎหมายอื่นๆ (ตอนที่ ๒) คำเบิกความนี้ยังได้กล่าวถึงการใช้อุปมาอุปมัยเรื่อง “ผู้พิมพ์ผู้โฆษณา” กับ “บรรณาธิการ” ในการให้บริการเว็บไซต์และหน้าเว็บ (ตอนที่ ๓) และให้รายละเอียดเรื่องความเสี่ยงที่อาจเกิดขึ้นในเรื่องการพิสูจน์ความแท้จริงของพยานหลักฐานดิจิทอลในตอนที่ ๔

ข้าพเจ้าเชื่อว่าข้อเท็จจริงทั้งปวงที่นำเสนอเกี่ยวข้องโดยตรงกับคดีนี้ ดังที่แจกแจงไว้ในตอนที่ ๕ และสรุปความไว้ในบทสรุปของคำเบิกความนี้ ข้อมูลเหล่านี้อาจช่วยให้ศาลตัดสินอย่างยุติธรรมและสอดคล้องกับความยุติธรรมโดยธรรมชาติ อันจะสร้างบรรทัดฐานที่ชัดเจนและอยู่ในวิสัยที่จะปฏิบัติได้เกี่ยวกับการระบุ ”เจตนา” ภายใต้พระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ของประเทศไทย พร้อมกับเป็นการกำหนดแนวทางที่ชัดเจนสำหรับบุคคลและธุรกิจที่ประกอบกิจการออนไลน์

ตอนที่ ๑

โครงสร้างของอินเทอร์เน็ต 

การสื่อสารมวลชนในอดีตหมายถึงผู้พิมพ์ผู้โฆษณา (publisher) เผยแพร่สิ่งตีพิมพ์จำนวนมาก หรือผู้กระจายเสียงที่ส่งสัญญาณชุดเดียวไปยังผู้รับหลายราย

ทว่าอินเทอร์เน็ตทำงานด้วยวิธีที่แตกต่างออกไป ความแตกต่างเอื้อให้อินเทอร์เน็ตสามารถที่จะให้บริการให้กับการสื่อสาร ทั้งในระดับส่วนตัว ส่วนบุคคล ไปจนกระทั่งการกระจายเสียงและสิ่งพิมพ์ไปสู่ผู้ใช้บริการทุกรายอย่างไร้รอยสะดุด เป็นการเปิดโอกาสให้คนทุกคน โดยไม่จำเป็นต้องเป็นผู้พิมพ์ผู้โฆษณาหรือผู้อ่านเฉพาะรายเท่านั้น สามารถสื่อสารให้กับกลุ่มผู้ฟังในวงกว้างหรือวงแคบ ไม่ว่าจะเป็นผู้คนเรือนล้านหรือว่าคนเพียงคนเดียว นอกจากนั้นอินเทอร์เน็ตยังกำหนดให้ตัวกลางหลายรายต้องส่งต่อข้อมูลโดยอัตโนมัติและถ่ายทอดเนื้อหาซ้ำโดยที่ไม่เข้าไปแทรกแซงหรือไปตรวจสอบอย่างใกล้ชิด

โครงสร้างของอินเทอร์เน็ตแสดงในภาพประกอบที่ 1 ในผังนี้ สี่เหลี่ยมแต่ละช่องคือคอมพิวเตอร์หนึ่งเครื่อง คอมพิวเตอร์เครื่องหนึ่งอาจทำหน้าที่เป็น”เว็บ

โฮสต์”หรือเว็บเจ้าบ้าน ที่ให้บริการหน้าเว็บแก่ผู้ที่เข้ามาขอดู เครื่องอื่นอาจเป็น “ผู้ใช้ปลายทาง” ที่ใช้ซอฟท์แวร์เพื่อขอเข้าไปดูหน้าเว็บ เพื่อที่หน้าเว็บจะปรากฏขึ้นบนหน้าจอคอมพิวเตอร์ของพวกเขา

ภาพประกอบที่ 1

ด้วยธรรมชาติของอินเทอร์เน็ตแล้ว ข้อมูลจะไม่ได้ถูกส่งโดยตรงจากคอมพิวเตอร์เครื่องที่เป็นตัวส่งไปยังผู้รับ แต่ว่าข้อมูลดิจิทอลทั้งหมด รวมทั้งคำขอและคำตอบสนองจะถูกส่งผ่านไปทางคอมพิวเตอร์หลายตัว ซึ่งทำหน้าที่รวบรวม เก็บ และส่งต่อข้อมูลเหล่านี้ การจราจรระหว่างผู้เซิร์ฟเว็บและเว็บไซต์อาจจะไปผ่านคอมพิวเตอร์ตัวกลางนับหลายสิบเครื่องก่อนที่จะไปถึงจุดหมายปลายทาง คอมพิวเตอร์ตัวกลางเหล่านี้ หรือที่เรียกว่า ราวเตอร์ ทำหน้าที่ประหนึ่งตำรวจจราจร กำกับเส้นทางจราจรระหว่างจุดหมายปลายทางต่างๆ ขณะเดียวกันคอมพิวเตอร์อีกหลายตัวอาจทำหน้าที่กักเก็บข้อมูลไว้ชั่วคราวก่อนส่งผ่านต่อไป เพื่อที่ว่าจะได้นำส่งข้อมูลในระดับท้องถิ่นได้อย่างรวดเร็ว (ที่เรียกว่า caches หรือ caching proxies ) ขณะที่คอมพิวเตอร์บางตัวอาจทำหน้าที่ปิดกั้นหรือคุ้มครองไม่ให้ข้อมูลและการเชื่อมต่อที่ไม่พึงประสงค์ ตัวกลางเช่นนี้มักเรียกกันกันว่าไฟร์วอล

ข้อมูลที่ถูกส่งและได้รับภายในเครือข่ายคอมพิวเตอร์ดังกล่าวนี้ไม่ได้ประกอบด้วยแต่เพียงหน้าเว็บเท่านั้น แต่ยังอาจมีทั้งอีเมล์ หรือบทสนทนาออนไลน์  หรือวิดีโอ หรือว่าบริการแช็ทหรือสนทนาทั้งทางโทรศัพท์และวิดีโอออนไลน์เช่น Skype เป็นต้น

คอมพิวเตอร์แต่ละเครื่องเหล่านี้ที่ตั้งอยู่ระหว่างผู้ส่งรายหนึ่งกับผู้รับจะทำหน้าที่ทำสำเนาและส่งข้อมูลต่อออกไป การทำสำเนาเช่นนี้เป็นวิธิที่รวดเร็ว ราคาถูก และมีคุณภาพในแง่ดิจิทอลที่สมบูรณ์ทางอินเทอร์เน็ต ด้วยวิธีการทำสำเนาของข้อมูลหลายๆชุดผ่านทางคอมพิวเตอร์มากมายหลายเครื่องเท่านั้นที่เป็นหนทางให้ข้อมูลเดินทางจากจุดหนึ่งไปยังอีกจุดหนึ่ง การถ่ายทอดทางอินเทอร์เน็ตส่วนใหญ่แล้วจะเป็นเรื่องของการทำสำเนา

สำเนาส่วนใหญ่ แต่ไม่ใช่ทั้งหมด เหล่านี้มีความเป็นชั่วคราวอย่างยิ่ง กล่าวคือ จะถูกจัดเก็บไว้เพียงในชั่วเศษเสี้ยววินาที ผู้ให้บริการอินเทอร์เน็ตในท้องถิ่น (Internet Service Providers หรือไอเอสพี) มักจะเก็บสำเนาของหน้าเว็บจากแดนไกลไว้ให้สำหรับผู้ใช้บริการในท้องถิ่น เพื่อจะได้ลดความล่าช้าในการขอเข้าไปดูเนื้อหาสาระชุดเดียวกัน ในบางกรณีอาจมีการเก็บสำเนาของทั้งเว็บไซต์ไว้ในระดับท้องถิ่นที่ฮาร์ดไดรฟ์ บริการอีเมล์อาจเก็บอีเมล์ไว้ชั่วคราวในระหว่างที่รอให้ผู้รับดาวน์โหลดหรืออ่านอีเมล์เหล่านั้น

เป็นไปได้ที่อาจมีการทำสำเนาข้อมูลไว้ในท้องถิ่นโดยที่ผู้ใช้ไม่ได้ตระหนัก คอมพิวเตอร์ส่วนตัวของท่านอาจจะขอและเก็บข้อมูลที่คุณไม่ได้เจาะจงขอเอาไว้ในเครื่อง ตัวอย่างทำนองนี้ก็เช่น  “RSS Readers” ที่รับเอาเนื้อหาที่ปรับปรุงล่าสุดจากเว็บไซต์เข้าสู่เครื่องโดยอัตโนมัติ หรือแม้กระทั่งอีเมล์ไม่พึงประสงค์ที่มีผู้ส่งเข้ามายังที่อยู่ของท่านโดยที่ท่านไม่ได้อนุญาตล่วงหน้า แต่กระนั้นก็ยังโดนดาวน์โหลดเข้ามาใส่คอมพิวเตอร์ของท่านอยู่ดี

สำเนาเหล่านี้อาจจะยังคงมีในเครื่อง ถึงแม้จะมีการลบเนื้อความต้นทางไปแล้วก็ตาม ตัวอย่างเช่น หน่วยความจำของไอเอสพีในท้องถิ่นอาจจะมีเนื้อหาสาระของ

เว็บไซต์ที่ถูกลบออกไปแล้วที่ต้นทาง หน่วยความจำหรือ caches ดังเช่นที่เก็บไว้ที่ Google ,และใน Internet Archive สามารถที่จะรวบรวม เก็บและแสดงเนื้อหาได้นับหลายเดือนหรือหลายปีภายหลังจากที่ผู้ให้บริการเนื้อหาต้นทางได้ปิดตัวลงไปแล้ว

ตอนที่ ๒

มาตรฐานสากลในเรื่องภาระรับผิดของตัวกลาง

ในเขตอำนาจศาลส่วนใหญ่ ภาระรับผิดมักเกี่ยวโยงกับการมีไว้ครอบครอง และ/หรือการเผยแพร่สิ่งที่ผิดกฎหมาย โดยการเผยแพร่นั้นสันนิษฐานว่าสัมพันธ์กันอย่างใกล้ชิดกับเจตนาจงใจ

โดยธรรมชาติของอินเทอร์เน็ต เป็นไปได้ที่ว่าตัวกลางหลายรายจะเผยแพร่เนื้อหา

ต่อๆ กันไปโดยอัตโนมัติ ตัวกลางทุกรายอาจมีข้อมูลปริมาณมากมายมหาศาล และเผยแพร่ข้อมูลเหล่านั้นไปให้กับผู้ใช้รายอื่นๆ โดยที่มิได้รู้ว่าพวกเขาจัดเก็บหรือเผยแพร่ข้อมูลใด

สภาพดังกล่าวเป็นลักษณะของเว็บไซต์อย่างเช่น Facebook หรือ YouTube ซึ่งรับส่งข้อความและวิดีโอวันละหลายพันล้านชิ้นทุกๆ วัน เป็น host ให้กับผู้ให้บริการรายต่างๆ ที่เป็น host ของคอมพิวเตอร์นับพันๆ เครื่องที่ทำหน้าที่บริการเว็บไซต์ กับไอเอสพีซึ่งทำหน้าที่กักเก็บและส่งต่อเนื้อหาไปยังผู้ใช้ปลายทาง ใครก็ตามที่ครอบครองหรือเผยแพร่เนื้อหาที่ผิดกฎหมายที่พวกเขานำเข้าหรือว่าส่งออกมีภาระรับผิดในตัว ทันทีที่พวกเขามีข้อมูลนั้นๆ ในครอบครองหรือทันทีที่พวกเขานำเข้าหรือส่งออกข้อมูลเหล่านั้น พวกเขาทุกรายในกลุ่มก็จะมีภาระรับผิดเช่นเดียวกัน องค์กร Asia Internet Coalition อธิบายไว้ในคำแถลงการณ์เกี่ยวกับการตีความพระราชบัญญัติว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์ว่า

“การให้ตัวกลางมีภาระรับผิดต่อการกระทำของผู้ใช้ ทำให้คดีนี้อาจสร้างบรรทัดฐานที่อันตราย และจะส่งผลกระทบอย่างมีนัยสำคัญต่อเศรษฐกิจไทยในระยะยาว นอกจากนี้ในที่สุดแล้วอาจจะนำไปสู่การปิดกั้นไม่ให้ผู้ใช้อินเทอร์เน็ตไทยสามารถเข้าถึงบริการออนไลน์หลายประเภทที่พวกเขาใช้อยู่เป็นประจำทุกวัน ตัวกลาง ซึ่งก็คือ “ท่า” ออนไลน์ที่เปิดโอกาสให้ผู้ใช้จากทั่วโลกเชื่อมโยงกัน ตัวอย่างเช่นเครือข่ายสังคม ตลาดขายของออนไลน์และกระดานสนทนาบนเว็บ เป็นองค์ประกอบที่สำคัญของอินเทอร์เน็ตทุกวันนี้”

แม้กระทั่งลูกค้ารายบุคคลของอินเทอร์เน็ตก็มีโอกาสที่จะส่งต่อและเผยแพร่เนื้อหาออกไปโดยที่พวกเขาไม่รู้ตัว ผู้ให้บริการรายใหญ่อย่างเช่น Skype, BitTorrent และ Spotifyต่างก็ให้บริการซอฟท์แวร์ที่ใช้การเชื่อมต่ออินเทอร์เน็ตของลูกค้าเพื่อเผยแพร่เนื้อหาต่อ โดยที่ผู้ใช้เหล่านั้นมิได้รู้ตัวมีการส่งเนื้อหาส่วนใดซ้ำออกไป ซอฟท์แวร์เจตนาร้ายที่บรรดาอาชญากรใช้สั่งงานจากภายนอกพื้นที่อาจออกคำสั่งมาให้เครื่องคอมพิวเตอร์ตามบ้านดาวน์โหลดหรือว่าส่งต่อสแปม โดยที่ผู้ใช้เครื่องมิได้ตระหนักรู้ว่าเกิดกระบวนการเช่นว่านี้ขึ้น

มีผู้เสนอว่า หากว่าตัวกลางต้องการหลีกเลี่ยงภาระรับผิด พวกเขาก็ควรที่จะตรวจสอบหรือกรองเนื้อหาก่อนที่จะเผยแพร่ต่อ แม้ว่ารูปแบบเช่นว่านี้จะสมเหตุผลสำหรับผู้พิมพ์ผู้โฆษณาตามสื่อแบบเก่า แต่ด้วยธรรมชาติของอินเทอร์เน็ตนั้นการสื่อสารทุกอย่างหมายถึงกระบวนการนำเข้าและส่งออกข้อมูลด้วยความเร็วสูงยิ่งโดยผ่านทางตัวกลางจำนวนมากรายที่มิได้เกี่ยวข้องกันเลย หากว่าตัวกลางทั้งหมดเหล่านี้ต้องมีความรับผิดชอบที่จะตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของสิ่งที่พวกเขาส่งต่อ โลกอินเทอร์เน็ตทั้งหมดก็จะต้องหยุดชะงักลง การกระทำดังกล่าวจึงสามารถเทียบเคียงได้กับการที่เราให้บริษัทโทรศัพท์ต้องมีภาระรับผิดต่อถ้อยคำใดๆ ก็ตามที่ผู้ใช้บริการพูดผ่านทางสายโทรศัพท์ หรือทำนองเดียวกันกับที่ให้เจ้าของร้านอาหารต้องมีภาระรับผิดกับคำพูดของคนบนโต๊ะอาหาร

ความขัดแย้งเช่นนี้ ระหว่างปริมาณมหาศาลของการทำสำเนาข้อมูลโดยอัตโนมัติ การเผยแพร่ต่อ และการจัดเก็บโดยอัตโนมัติอันเป็นกฎแห่งโลกอินเทอร์เน็ต กับการเชื่อมโยง “เจตนา” เข้ากับการครอบครองหรือเผยแพร่ต่อสำเนาตามจารีตทางกฎหมายดั้งเดิม ส่งผลให้เกิดการแก้ไขกฎหมายหรือตีความกฎหมายใหม่ เกี่ยวกับภาระรับผิดในการเผยแพร่เนื้อหาที่ผิดกฎหมายในหลายประเทศ

ประเด็นหลักที่พบเห็นเสมอในการปรับแก้กฎหมาย ครอบคลุมเรื่องดังต่อไปนี้คือ

ภาระรับผิดรวมศูนย์อยู่ที่ผู้ให้ข้อมูลดั้งเดิมที่อยู่ต้นทาง

ตัวอย่างเช่นในสหรัฐ กฎหมาย Communications Decency Act, Section 230 ระบุชัดเจนว่า “ไม่มีผู้ให้บริการหรือว่าผู้ใช้บริการคอมพิวเตอร์ซึ่งมีการสื่อสารระหว่างกัน (interactive) รายใดจะถูกปฏิบัติเยี่ยงผู้พิมพ์ผู้โฆษณาหรือผู้กล่าวข้อมูลซึ่งมาจากผู้ให้บริการเนื้อหาข้อมูลรายอื่น”

ในกรณีเช่นนี้ บริการคอมพิวเตอร์ซึ่งมีการสื่อสารระหว่างกันถูกนิยามว่าเป็น “บริการข้อมูล ระบบ หรือผู้ให้บริการซอฟท์แวร์เพื่อเข้าถึงระบบใดๆ ก็ตาม ที่ให้หรือเอื้อให้สามารถเข้าถึงคอมพิวเตอร์โดยผู้ใช้มากรายกับเซิร์ฟเวอร์ รวมถึงโดยเฉพาะอย่างยิ่งบริการหรือระบบที่เปิดให้เข้าถึงอินเทอร์เน็ต และระบบที่จัดการและบริการที่มีให้ในห้องสมุดหรือสถาบันศึกษา” ผู้ให้บริการเนื้อหาข้อมูล

(information content provider) ถูกนิยามว่าเป็น “บุคคลหรือตัวตน (entity) ที่รับผิดชอบ ทั้งหมดหรือบางส่วน ต่อการสร้างสรรค์หรือพัฒนาข้อมูลที่ให้บริการผ่านทางอินเทอร์เน็ตหรือบริการคอมพิวเตอร์อื่นๆ ที่มีการสื่อสารระหว่างกัน”

กฎหมายนี้ต่อมาถูกตีความว่าเป็นการให้ความคุ้มครองให้ไอเอสพี ผู้ให้บริการ hosting และผู้ดำเนินกระดานสนทนาออนไลน์ ให้พวกเขาเหล่านี้ไม่ต้องมีภาระรับผิดต่อการใช้สิทธิเรียกร้องในเรื่องต่างๆ อย่างเช่นความประมาทเลินเล่อ การฉ้อฉล การละเมิดกฎหมายว่าด้วยสิทธิพลเมืองแห่งรัฐ และความผิดฐานหมิ่นประมาท

ไม่มีข้อผูกพันทั่วไปว่าต้องคอยติดตามตรวจสอบ  

ในยุโรป ระเบียบที่มีผลบังคับใช้เหมือนกฎหมายคือ E-Commerce Directive ให้การคุ้มครองไม่ต้องมีภาระรับผิดโดยทั่วไปและอย่างชัดแจ้ง สำหรับกิจกรรมเฉพาะบางชนิดของตัวกลาง เช่น การจัดเก็บและทำสำเนาข้อมูล (caching) การทำหน้าที่ hosting และการเป็น “ตัวนำพาเท่านั้น” (mere conduits) อย่างเช่นไอเอสพี นอกจากนี้ยังห้ามการกระทำที่บังคับให้ตัวกลางต้องคอยติดตามตรวจสอบหรือใช้มาตรการเชิงรุกในการสอดส่องกิจกรรมที่ผิดกฎหมายในเครือข่ายของพวกเขาอีกด้วย

ภาระรับผิดขึ้นอยู่กับการรับรู้และปฏิกิริยาตอบสนอง

E-Commerce Directive คุ้มครองผู้ให้บริการที่ host สิ่งที่ผิดกฎหมาย ตราบเท่าที่พวกเขาไม่รู้จริงๆ ว่ามีเนื้อหาเช่นนั้นอยู่ และได้พยายามรีบลบเนื้อหาเหล่านั้นออกไปทันที่พวกเขาได้รับรู้ถึงสถานภาพเช่นนั้น ในสหรัฐ ตัวกลางจะได้รับการคุ้มครองด้วยกระทั่งภายหลังจากที่ได้รับแจ้งเตือนว่ามีเนื้อหาที่ผิดกฎหมาย

ตอนที่ ๓  เว็บไซต์ สิ่งตีพิมพ์ และผู้พิมพ์ผู้โฆษณา 

ในคดีนี้มีการอ้างอิงโดยปริยายว่า ผู้ให้บริการเว็บไซต์มีความรับผิดชอบเพิ่มเติมกับสิ่งที่ปรากฏในหน้าเว็บของพวกเขา ทำนองเดียวกันกับที่ผู้พิมพ์ผู้โฆษณาหนังสือพิมพ์หรือบรรณาธิการต้องถูกสันนิษฐานว่ามีภาระรับผิดสำหรับความคิดเห็นที่มีการแสดงออกปรากฏในหน้าของสิ่งตีพิมพ์นั้นๆ แต่แท้จริงแล้ว ความเหมือนกันที่ดูผาดๆ ระหว่างหน้าเว็บกับหน้าหนังสือพิมพ์นั้นเป็นภาพลวงตา

หน้าเว็บที่สมบูรณ์นั้นแท้จริงแล้วเป็นสิ่งที่ซอฟท์แวร์บราวเซอร์ของผู้ใช้ปลายทางสร้างขึ้นมาเพื่อแสดงผล ”หน้าเว็บ” สุดท้ายที่ผู้ใช้อินเทอร์เน็ตเข้าถึงนั้นที่จริงแล้วประกอบด้วยชิ้นส่วนมากมายจากแหล่งที่กระจัดกระจาย ที่มาจากคอมพิวเตอร์ร้อยพ่อพันแม่ ที่มีองค์กรร้อยพ่อพันแม่เป็นเจ้าของคอมพิวเตอร์เหล่านั้น ภาพประกอบที่ 2 แสดงตัวอย่างหน้าเว็บจาก http://www.bangkokpost.com พร้อมด้วยแหล่งที่มาขององค์ประกอบต่างๆ คอมพิวเตอร์มากหน้าหลายตา ภายใต้การควบคุมดูแลของกลุ่มต่างๆ ที่ไม่ได้เกี่ยวดองกัน อาจจะมารวมตัวกันเข้าเป็นสิ่งที่ปรากฏของเว็บไซต์แห่งหนึ่ง นอกจากนี้เว็บไซต์ต่างๆ มักจะมีลิ้งค์ที่ชี้ไปที่เนื้อหาสาระที่บรรจุอยู่ในระบบอื่นๆ

ภาพประกอบที่ 2

เป็นไปได้ว่าเนื้อหาสาระหรือบริบทสำหรับหน้าเว็บหน้าใดหน้าหนึ่งจะถูกเปลี่ยนจากหน้ามือเป็นหลังมือ โดยเป็นผลสืบเนื่องมาจากการที่บุคคลภายนอกเหล่านั้นต่างคนต่างเปลี่ยนเนื้อหาที่เขาเหล่านั้นนำเสนออยู่ พวกเขาสามารถที่จะเปลี่ยนเนื้อหาได้เมื่อใดก็ตาม โดยไม่จำเป็นต้องอยู่ใต้การควบคุมของผู้ที่ดูประหนึ่งเป็นผู้บริหารหน้าเว็บ ต้นตอของภาพบนหน้าเว็บอาจเปลี่ยนจากแมวไปเป็นม้า โดยไม่จำเป็นต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าของเซิร์ฟเวอร์ที่เว็บไซต์นั้นๆ ฝากอยู่ เว็บลิงค์ที่ชี้ไปยังไฟล์เสียงที่ไม่มีเจตนาประสงค์ร้ายกับใครอาจถูกเปลี่ยนไปให้ทำหน้าที่ชี้ทางให้ผู้ใช้ไปสู่เนื้อหาที่ผิดกฎหมาย แม้กระทั่งภายหลังจากที่ผู้บริหารได้เข้าไปตรวจสอบเนื้อหานั้นและปรับแก้แล้ว

นอกจากนี้ เนื้อหาอาจถูกนำเสนอด้วยวิธีการที่แตกต่างออกไป ขึ้นอยู่กับผู้ดู บางคนที่โพสต์ภาพแมวจากภายนอกในกระดานสนทนาอาจเปลี่ยนรูปนั้นเป็นม้าในสายตาของคนที่เปิดดูจากจุดใดจุดหนึ่งโดยเฉพาะ หรือว่าอาจได้รับอีกไฟล์ที่แตกต่างออกไปจากไฮเปอร์ลิงค์ ขึ้นอยู่กับว่าใครเป็นคนคลิกไปที่ลิงค์นั้น

หน้าเว็บเป็นมากกว่าหน้าที่หยุดนิ่งอยู่กับที่ ซึ่งประกอบไปด้วยถ้อยความและรูปภาพที่เจ้าภาพของเว็บไซต์นั้นๆ สร้างขึ้น แท้จริงหน้าเว็บคือ “ภาชนะ” ที่รองรับกิจกรรมที่สื่อสารกันในแทบทุกรูปแบบที่อินเทอร์เน็ตทำให้เกิดขึ้นได้ บางส่วนของหน้าเว็บอาจสามารถใช้สตรีมวิดีโอ ถ่ายทอดเสียงสนทนาสด โทรศัพท์ และการสนทนากันผ่านตัวอักษร

หน้าเว็บหน้าหนึ่งๆ อาจเป็นส่วนหนึ่งของบริการข่าวทั่วไปในความหมายดั้งเดิม ส่วนหนึ่งเป็นพื้นที่สนทนา ส่วนหนึ่งไว้พูดโทรศัพท์ ตัวอย่างเช่น Facebook.com มีบริการ instant messaging เวทีสำหรับวิดีโอและสนทนา ทั้งหลายเหล่านี้รวมไว้ในหน้าเดียว (ตามภาพประกอบที่ 3)

ภาพประกอบที่ 3

บริการข่าวมักจะนำเสนอบริการให้ผู้อ่านสามารถแสดงความคิดเห็นสดๆ ไว้ในหน้าเดียวกันเลยกับเนื้อหาส่วนที่มีผ่านกระบวนการบรรณาธิกรและจัดการ เนื้อหาในส่วนนี้อาจมีการถ่ายทอดต่อๆ กันโดยอัตโนมัติโดยใช้ระบบบรรณาธิกรคนละระบบโดยสิ้นเชิงกับเนื้อหาส่วนที่มีการบริหารจัดการ ดังเช่นกรณีกระดานข้อความของประชาไท

ตอนที่ ๔ 

มาตรฐานของพยานหลักฐาน 

สืบเนื่องจากผลกระทบของลักษณะของหน้าเว็บดังที่อธิบายในตอนที่ ๓ เว็บไซต์และบริการออนไลน์อื่นๆ สามารถที่จะปรากฏในรูปลักษณ์ที่แตกต่างกันออกไปมาก ทั้งนี้ขึ้นอยู่กับว่ามีการเข้าถึงหน้าเหล่านั้นที่ไหนและอย่างไร องค์ประกอบกระทั่งของหน้าเว็บหน้าเดียวก็แทบจะเป็นไปไม่ได้ว่าถูกส่งจากแหล่งเดียวหรือเจ้าของรายเดียว

หน้าเว็บอาจไม่ได้ถูกส่งจากแหล่งที่ดูเหมือนจะเป็นต้นทาง ตัวอย่างในที่นี้ก็เช่นหน้าเว็บที่ถูกกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร (MICT) ปิดกั้น ในกรณีเหล่านี้ การขอเข้าไปดูหน้าเว็บที่อาจเก็บไว้ สมมติเช่นที่ Wikipedia ก็จะได้รับถ้อยคำที่ทาง MICT เป็นผู้เขียนไว้ปรากฏทางจอ ถ้อยคำนี้จะปรากฏเฉพาะในกรณีที่ผู้ใช้พยายามเข้าไปดูเว็บไซต์จากประเทศไทย และดูประหนึ่งว่ามาจากเซิร์ฟเวอร์ของทาง Wikipedia แม้ว่าผู้ที่นำส่งสารนั้นจะเป็นไอเอสพีท้องถิ่นที่อยู่ในประเทศไทย

ด้วยเหตุผลดังกล่าวมาแล้วข้างต้น จึงเป็นไปไม่ได้ที่จะสร้างภาพต้นตอหรือเส้นทางของหน้าเว็บหน้าใดหน้าหนึ่งขึ้นมาใหม่ให้ได้เหมือนเดิม

การหักล้างข้อสงสัยอันมีเหตุผลว่า หน้าเว็บหน้าใดหน้าหนึ่ง หรือว่าเนื้อหาส่วนอื่นที่หายไปเซิร์ฟเวอร์ตัวใดตัวหนึ่ง และไม่ได้มีต้นทางมาจากเซิร์ฟเวอร์ตัวอื่นหรือว่ามีการถูกแทรกแซงระหว่างทาง จะต้องอาศัยพยานหลักฐานดังต่อไปนี้

• ในกรณีของหน้าเว็บ ต้องมี “HTML source” ของหน้า ซึ่งเป็นรายการแจกแจงองค์ประกอบของหน้าเว็บนั้นครอบคลุมถึงแหล่งที่มาต้นทางขององค์ประกอบเหล่านั้นด้วย

• บันทึก (log) ของเซิร์ฟเวอร์ที่เป็นต้นทาง หรือว่าของระยะกลางทางที่เชื่อถือได้ เช่นของไอเอสพี เพื่อแสดงว่าเนื้อหานั้นมีต้นตอถูกส่งมาจากเซิร์ฟเวอร์เหล่านั้น

• สำเนาดิจิทอลที่มีการจัดเก็บไว้ (archived digital copy) ของหน้าเว็บ ที่แสดงให้เห็นถึงองค์ประกอบต่างๆตามวันเดือนปีที่บันทึกไว้และสถานภาพที่ได้รับ

• ความพยายามซ้ำแล้วซ้ำอีกที่จะเข้าถึงเข้ามูลเดียวกัน จากแหล่งต่างๆ กัน ที่ไม่มีความเกี่ยวข้องใดๆ กับผู้ที่ดำเนินการสอบสวนอยู่

หากไม่มีบันทึก (log) และข้อมูลที่บันทึกไว้เช่นว่าแล้ว มีความเป็นไปได้ที่พนักงานสอบสวนจะถูกชี้นำไปในทางที่ผิดในประเด็นว่า อะไรที่ผู้ดูแลเว็บไซต์มองเห็นได้ และอะไรที่ประชาชนทั่วไปมองเห็นได้ พยานหลักฐานทั้งปวงเหล่านี้อยู่ในวิสัยที่ฝ่ายบังคับใช้กฎหมายพึงหามาได้โดยทันท่วงที และใช้ซอฟท์แวร์ที่ “rips” หรือว่าเก็บ HTML สมบูรณ์ของเว็บไซต์แห่งใดแห่งหนึ่ง

นอกจากนี้ คอมพิวเตอร์ในพื้นที่อาจจะจัดเก็บข้อมูลไว้ชั่วคราว ที่ได้รับมาโดยที่เจ้าของไม่ได้อนุญาต เช่นข้อความจากสแปมอีเมล์หรือเนื้อหาที่ส่งผ่านมาทางซอฟท์แวร์ P2P ศาลในสหรัฐได้ตัดสินเป็นบรรทัดฐานทั่วไปไว้ว่า “เพียงการมีภาพที่เก็บไว้โดยอัตโนมัติใน cache แต่โดยลำพัง ไม่มีน้ำหนักพอเพียงในทางกฎหมายที่จะพิสูจน์การได้มาโดยที่รู้ หรือการครอบครองโดยที่รู้”

ตอนที่ ๕

การปรับใช้กับคดีนี้

คดีนี้เป็นเรื่องของการตีความในประเด็น “จงใจสนับสนุนหรือยินยอมให้มีการกระทำความผิดตามมาตรา ๑๔ ในระบบคอมพิวเตอร์ที่อยู่ในความควบคุมของตน” ในมาตรา ๑๕ ของพ.ร.บ.ว่าด้วยการกระทำความผิดเกี่ยวกับคอมพิวเตอร์

อัยการอ้างว่าจีรนุช เปรมชัยพรมีภาระรับผิดต่อการเผยแพร่เนื้อหาที่บุคคลภายนอกมาโพสต์บนเว็บไซต์ prachatai.com ทันทีที่เนื้อหาเหล่านั้นปรากฏ และอ้างว่าภาระรับผิดนั้นไม่ได้จบสิ้นลงเมื่อมีการลบเนื้อหาดังกล่าวออกไป

จากสภาพในปัจจุบันของอินเทอร์เน็ต หากว่าการ “จงใจสนับสนุนหรือยินยอม” หมายความว่าเพียงดำเนินการหรือจัดการคอมพิวเตอร์เครื่องหนึ่งที่มีส่วนเกี่ยวข้องในฐานะตัวกลางในความผิดตามมาตรา ๑๔ แล้ว ภาระรับผิดทางอาญาก็จะครอบคลุมไปถึงผู้ให้บริการตัวกลางสื่อสารโทรคมนาคมอินเทอร์เน็ตและโฮสต์ทั้งหมดทุกราย รวมทั้งบริษัทสื่อสารโทรคมนาคม และผู้ให้บริการเชื่อมต่ออินเทอร์เน็ตแก่ MICT และเจ้าหน้าที่สืบสวนสอบสวน ดูแล้วแทบเป็นไปไม่ได้ว่านี่คือเจตนาของผู้ร่างกฎหมาย

กฎหมายระหว่างประเทศไม่ได้กำหนดข้อผูกพันให้ตัวกลางจะต้องดำเนินการป้องกัน ต้องคอยสอดส่องเนื้อหาสำหรับกิจกรรมที่ผิดกฎหมาย (US:CDA Section 230; EU: E-Commerce Directive) อย่างไรก็ดีหากมีภาระรับผิดเกิดขึ้นเพราะว่าไม่สามารถตรวจตราการอัพโหลดเนื้อหาโดยบุคคลภายนอกได้เพียงพอ ก็ไม่เป็นที่ชัดเจนว่าสาเหตุใดจึงพุ่งเป้ามาที่ จีรนุช เปรมชัยพร เป็นการเฉพาะ และหากภาระรับผิดเกิดขึ้นเพียงแค่จากการไม่สามารถจัดการหรือปิดกั้นเนื้อหาที่นำเสนอโดยบุคคลภายนอกผ่านคอมพิวเตอร์ ภาระรับผิดเช่นเดียวกันนี้ก็จะครอบคลุมมีผลไปถึงตัวกลางรายอื่นทั้งหมดที่มีส่วนเกี่ยวข้องในการนำเข้าข้อมูลที่ผิดกฎหมายด้วยเช่นกัน ไม่ว่าจะเป็นไอเอสพีที่ส่งผ่านข้อมูลไปยังเว็บไซต์ prachatai.com หรือแม้กระทั่งเจ้าพนักงานเซ็นเซอร์ที่ MICT ที่ไม่สามารถปิดกั้นเนื้อหาทั้งหมดในกรอบเวลาที่สมเหตุสมผลได้

ขณะที่ prachatai.com มีเนื้อหาบางส่วนที่ผ่านการกลั่นกรองตามมาตรฐานบรรณาธิการของหนังสือพิมพ์ ซึ่งบรรณาธิการตระหนักถึงและดำเนินมาตรการเชิงรุกในส่วนของโครงสร้างและเนื้อหาของบทความที่ได้รับการตีพิมพ์ ความคิดเห็นที่ผู้เขียนมีความรับผิดปรากฏอยู่ในอีกระบบหนึ่งที่แตกต่างกันโดยสิ้นเชิง ซึ่งเป็นระบบที่ใกล้เคียงมากกว่ากับบรรทัดฐานของการส่งต่อโดยตัวกลางอินเทอร์เน็ต

ในระบบของการแสดงความคิดเห็น ลำพังปริมาณและและการสื่อสารระหว่างกันของจำนวนความคิดเห็นนั้นหมายความว่ากระบวนการบรรณาธิการหรือว่าการกำกับดูแลในแง่นี้นั้นเป็นไปไม่ได้ แทนที่จะคาดหวังให้มีการกำกับดูแลทำนองเดียวกันกับที่กองบรรณาธิการหนังสือพิมพ์ดูแลหน้า “จดหมายถึงบรรณาธิการ” กรณีเช่นนี้ก็จะเทียบเคียงได้กับการดำเนินการอภิปรายสด หรือการตัดต่อบทสนทนาทางโทรศัพท์ หรือ instant message

ตัวอย่างเช่น เว็บไซต์ข่าวของ The Huffington Post ได้รับความคิดเห็น 4 ล้านข้อความต่อเดือน เท่ากับ 1 ข้อความต่อวินาที ทวิตเตอร์ อันเป็นไซต์สำหรับโพสต์ความเห็นสั้นๆ ส่งต่อข้อความ 200 ล้านชิ้นต่อวัน หรือประมาณสองพันกว่าข้อความต่อหนึ่งวินาที ส่วน YouTube ซึ่งเป็นไซต์ยอดนิยมสำหรับโพสต์วิดีโอ มีผู้คนอัพโหลดวิดีโอความยาวรวมกัน 48 ชั่วโมงทุกๆ หกสิบวินาที=

บทบาทและความรับผิดชอบของบรรณาธิการและผู้พิมพ์ผู้โฆษณาในบริบทหนึ่งจะแตกต่างอย่างสิ้นเชิงกับบทบาทและความรับผิดชอบของเว็บมาสเตอร์หรือโฮสต์ในอีกบริบท บทบาทของจีรนุชในฐานะบรรณาธิการแบบดั้งเดิมในด้านหนึ่งไม่ควรมีผลกระทบกับการที่เธอทำหน้าที่ในฐานะตัวกลางในความหมายของตัวกลางอินเทอร์เน็ตดังที่เข้าใจแพร่หลายกันทั่วไปในอีกด้านหนึ่ง

บรรทัดฐานสากลสำหรับบรรณาธิการ เว็บมาสเตอร์หรือผู้ให้บริการโฮสติ้งสำหรับเวทีการสนทนาทางเว็บคือเสาะหาและลบข้อความต่อเมื่อได้รับแจ้ง ไม่ได้มีข้อผูกพันทั่วไปที่จะทำหน้าที่ติดตามสอดส่อง

ท้ายที่สุด การพิมพ์หน้าเว็บออกมามีน้ำหนักไม่เพียงพอในฐานะพยานหลักฐานในการที่จะพิสูจน์เส้นทางของการเผยแพร่และการโฮสต์เนื้อหา สำเนาหน้าพิมพ์ของสิ่งที่ปรากฏบนจอไม่ได้แสดงให้เห็นถึงความรู้ว่าต้นตอของเนื้อหาอยู่ที่แหล่งไหน และไม่ได้แสดงให้เห็นเช่นกันว่าเนื้อหานั้นอาจเปลี่ยนแปลงไปเมื่อเวลาผ่านไป หรือว่าในระหว่างช่วงเปลี่ยนผ่าน ในการฟ้องร้องคดีอาญา จะต้องมีและแสวงให้ได้มาซึ่งสิ่งพิสูจน์และนิติวิทยาศาสตร์ดิจิทอลที่มีมาตรฐานสูงกว่านี้

ข้อสรุป

• ทฤษฎีทางกฎหมายที่ฝ่ายโจทก์นำเสนอในคดีนี้  กล่าวคือตัวกลางอินเทอร์เน็ตมีภาระรับผิดทันทีสำหรับเนื้อหาที่ผิดกฎหมายทั้งปวงที่ปรากฎอยู่และมีการส่งต่อโดยเซิร์ฟเวอร์ของพวกเขา จะส่งผลให้เกิดภาระรับผิดกันเกือบทั่วหน้าทางออนไลน์ และเป็นการผลักภาระอย่างไม่ยั่งยืนและอย่างไม่ยุติธรรมต่อผู้ใช้อินเทอร์เน็ตทั้งปวง รวมทั้งภาคธุรกิจและบุคคลที่ไม่มีขีดความสามารถในการที่จะตรวจตราหรือติดตามเนื้อหาที่ส่งผ่านมาทางเครือข่ายของพวกเขา อินเทอร์เน็ตที่เสรีและเปิดกว้างเป็นองค์ประกอบที่สำคัญสำหรับโลกแห่งเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นและสังคมเสรีสมัยใหม่ พยานขอเรียกร้องให้ศาลปฏิเสธทฤษฎีนี้ด้วยเหตุผลของความยุติธรรมโดยธรรมชาติ และด้วยเหตุแห่งสาธารณประโยชน์

• ขณะที่หน้าเว็บดูผิวเผินแล้วอาจคล้ายคลึงกันกับ “หน้า. ของสื่อสิ่งพิมพ์ทั่วไป แต่ว่าเนื้อหาส่วนใหญ่ที่บรรจุไว้และที่มีการลิงค์ต่อ ไม่ได้ถูกควบคุมและไม่อาจที่จะถูกควบคุมโดยโฮสต์หรือผู้เผยแพร่ ในลักษณะเดียวกันกับที่ผู้พิมพ์ผู้โฆษณาหรือบรรณาธิการหนังสือพิมพ์อ่านและหรือคัดสรรเนื้อหาสำหรับสื่อสิ่งพิมพ์แบบดั้งเดิม องค์กรสื่อหลายแห่งให้บริการเนื้อหาที่ผ่านกระบวนการบรรณาธิกร ท่ามกลางเนื้อหาส่วนอื่นที่ไม่ได้มีการคัดกรองหรือจัดการ การที่จะไปสันนิษฐานว่า เพราะว่าประชาไทให้บริการเนื้อหาส่วนหนึ่งตามมาตรฐานบรรณาธิกร ดังนั้นประชาไทต้องมีขีดความสามารถในการที่จะกรองก่อนและตรวจตราเนื้อหาในบริการส่วนอื่นของตน เป็นขั้นตอนที่ไม่เหมาะสม เราขอเรียกร้องให้ศาลปฏิเสธข้อสันนิษฐานประการนี้ เพื่อประโยชน์แห่งการคุ้มครองไม่ให้เกิดภาระที่ไม่ยุติธรรมต่อองค์กรสื่อที่ให้บริการเนื้อหาแบบดั้งเดิมที่ผ่านกระบวนการบรรณาธิกรทางออนไลน์ด้วย

• ภาระรับผิดทางอาญากำหนดให้ต้องมีมาตรฐานสูงสำหรับพยานหลักฐาน ด้วยลักษณะแหล่งที่มาที่หลากหลายของเนื้อหาดิจิทอลทางเว็บและการที่อินเทอร์เน็ตมีตัวกลางมากรายนั้นหมายความว่า แหล่งที่มา รูปโฉม และเส้นทางการส่งต่อของเนื้อหาที่ผิดกฎหมายอาจไม่เป็นที่ปรากฎชัดเจนโดยปราศจากบันทึก (log) ระยะกลางและเส้นทางการตรวจสอบ ยิ่งไปกว่านี้ ด้วยคุณสมบัติความเป็นตัวกลางของคอมพิวเตอร์ทางอินเทอร์เน็ต เป็นเรื่องยากเช่นกันที่จะมั่นใจว่า ข้อมูลที่ถูกจัดเก็บไว้ในหน่วยความจำชั่วคราว (เช่นกรณีลูกค้าอีเมล์) มีการขอเข้ามาดู หรือแม้กระทั่งมั่นใจว่าเจ้าของคอมพิวเตอร์เองนั้นเคยเห็นข้อมูลดังกล่าวหรือไม่ เพื่อประโยชน์แห่งการนำพามาตรฐานสูงของพยานหลักฐานในศาลจากโลกอนาล็อกไปสู่โลกดิจิทอล เราขอเรียกร้องให้ศาลปฏิเสธพยานหลักฐานใดๆ ก็ตามที่นำเสนอเพียงในรูปสำเนาที่พิมพ์ออกมาหรือภาพหน้าจอ โดยไม่มีการยืนยันประกอบเพิ่มเติมถึงแหล่งที่มาและการถ่ายทอดเนื้อหา

Previous postings

“Day One: Thai webmaster facing 50 years for lèse majesté postings” https://facthai.wordpress.com/2011/02/04/day-one-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Two: Thailand’s chief censor continues in Prachatai trial” https://facthai.wordpress.com/2011/02/08/day-two-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Three: MICT’s legal advisor testifies: ‘Freedom has its limits’” https://facthai.wordpress.com/2011/02/09/day-three-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Four: MICT and police lawyers testify” https://facthai.wordpress.com/2011/02/10/day-four-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Five: Police scientist testifies for prosecution” https://facthai.wordpress.com/2011/02/12/day-five-free-speech-on-trial-in-thailand-postponed/

“Day Six: Two police ‘IT experts’ testify as Prachatai trial resumes” https://facthai.wordpress.com/2011/09/01/day-six-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Seven: Police lèse majesté “experts” in Prachatai trial” https://facthai.wordpress.com/2011/09/02/day-seven-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Eight: “I can’t remember.” “จำไม่ได้.” https://facthai.wordpress.com/2011/09/06/day-eight-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Nine: Royal connection to Prachatai withhunt” https://facthai.wordpress.com/2011/09/10/day-nine-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Ten: “Prachatai gives voice to democracy.” https://facthai.wordpress.com/2011/09/20/day-ten-free-speech-on-trial-in-thailand/

“Day Eleven: ““Prachatai exists to promote human rights”  https://facthai.wordpress.com/2011/09/21/day-eleven-free-speech-on-trial-on-thailand/